برخلاف ضرّ بضم (ض) که هيچوقت با نفع يکجا نيامده است. مثل:

فَلَمَّا دَخَلُواْ عَلَیْهِ قَالُواْ یَا أَیُّهَا الْعَزِيزُ مَسَّنَا وَأَهْلَنَا الضُّرُّ وَجِئْنَا بِبِضَاعَةٍ مُّزْجَاةٍ فَأَوْفِ لَنَا الْكَیْلَ وَتَصَدَّقْ عَلَیْنَآ إِنَّ اللّهَ یَجْزِی الْمُتَصَدِّقِينَ (يوسف:88).

وَأَیُّوبَ إِذْ نَادَى رَبَّهُ أَنِّی مَسَّنِیَ الضُّرُّ وَأَنتَ أَرْحَمُ الرَّاحِمِينَ﴿83﴾ فَاسْتَجَبْنَا لَهُ فَكَشَفْنَا مَا بِهِ مِن ضُرٍّ وَآتَیْنَاهُ أَهْلَهُ وَمِثْلَهُم مَّعَهُمْ رَحْمَةً مِّنْ عِندِنَا وَذِكْرَى لِلْعَابِدِينَ (انبيا :83 و 84).

در برخي آيات مقابل رحمت آمده مثل:

وَإِذَا مَسَّ النَّاسَ ضُرٌّ دَعَوْا رَبَّهُم مُّنِيبِينَ إِلَیْهِ ثُمَّ إِذَا أَذَاقَهُم مِّنْهُ رَحْمَةً إِذَا فَرِيقٌ مِّنْهُم بِرَبِّهِمْ یُشْرِكُونَ (روم33).

و در بعضي مقابل خير بکار رفته مثل:

وَإِن یَمْسَسْكَ اللّهُ بِضُرٍّ فَلاَ كَاشِفَ لَهُ إِلاَّ هُوَ وَإِن یَمْسَسْكَ بِخَیْرٍ فَهُوَ عَلَى كُلِّ شَیْءٍ قَدُيرٌ (انعام:17)

راغب در مفردات و جوهري در صحاح ضرّ بضم (ض) را بدحالي گفته اند، (( الضرّ: سوء الحال)) راغب اضافه ميکند: ‌اعم از آنچه در نفس باشد، مثل فقد علم و عفت، يا در بدن مثل نقص عضو،‌يا در حال مثل کمي مال و جاه.

طبرسي رحمه الله از صاحب العين نقل کرده ضرّ بفتح و ضم دو لغت اند، ‌ولي چون با “نفع” مقابل خواندي ضد آنرا مفتوح خواني. اقرب الموارد هر دو را ضد نفع، ‌سوءالحال و سختي گفته و از کليات ابوالبقا نقل مي کند ضرّ بفتح در هر ضرر شايع است و با ضمّ مخصوص به ضرر نفع است، مثل مرض و لاغري. پس ضرّ بفتح مطلق ضرر و زيان است مقابل نفع ولي ضرّ بضم بمعني بدحالي است. آياتي که درباره هر دو تعبير نقل شد اين فرق را تائيد مي کند. ضرر،‌اسم است به معني بدحالي و نقصان، جمع آن اضرار مي باشد.

با توجه به مطالب فوق، ‌اگر ضدنفع و خلاف نفع را معناي واحدي فرض کرده و نقص را هم به همین ضدنفع برگردانيم، معاني اصلي واژه ضرر، ضدنفع، (خلاف نفع، نقص) ضيق و سوءحال خواهد بود.

اکنون سخن اين است که آيا واژه ضرر،‌مشترک لفظي است؛ يعني يک واژه براي چند معنا وشع شده يا اين که يک معنا اصلي بوده و معاني ديگر را مي توان به همان برگرداند؟(حکمت نیا، ص292)

لغت‌شناسان معمولا به اين موضوع نپرداخته و فقط براي ضرر معاني مختلفي بيان کرده اند، اما راغب اصفهاني همانطور که در بالا نيز آورده شد، تلاش دارد معناي اصلي و حقيقي واژه را يافته و بين آن معني اصلي با معاني ديگر رابطه برقرار نمايد. او معناي اصلي «ضرر» را سوءحال می داند.

ديدگاه ديگر با تحليل زبان‌شناسي و شيوه نطور واژه ها، چنين استدلال مي کند که لغات، ابتدا براي امور محسوس وضع شده، سپس در امور غيرمحسوس و اعتباري توسعه يافته است. بنابراين در مفهوم واژه ها، معاني محسوس مانند راس المال محسوب شده و ديگر معاني برگرفته از معاني محسوس است؛ براين اساس معناي اصلي کلمه ضرر همان «نقص و خلاف نفع» مي باشد و معاني ديگر را نمي توان معناي اصلي دانست.(سیستانی، ص113)

1-2 مفهوم ضرر در اصطلاح:

در متون فقهي و اسلامي به جاي واژه خسارت، واژه «ضرر» به کار مي‌رود و فقيهان به هنگام بحث از قاعده لاضرر به بررسي مفهوم آن پرداخته اند.(جعفری لنگرودی، 1391، ص64) معناي اصلي ضرر که در مقابل منفعت به کار مي‌رود.(وحدتی شبیری، 1385، ص94)در فقه و حقوق، نقصان و کاستي‌اي است که در يکي از ضروريات پنچ گانه:جان، مال، دين، عقل و آبرو (عِرض) حاصل مي شود که عامل آن (ضار – ضرر کننده) ممکن است خود شخص و يا غير (شخص ديگري) باشد(انصاری وهمکار،1388،ص1264) آمده است. در قانون مدني و قانون مسئولیّت مدني کلمه ضرر، زيان، خسارت و غرامت به يک معني استعمال شده است(امامی، 1383) و در مورد مفهوم آن، حقوقدانان نظرات مختلفي ارائه کرده اند. برخي اذعان داشته اند، هرجا که نقصي در اموال ايجاد شود يا منفعت مسلمي از بين رود يا به حيثيت، سلامت و عواطف شخص لطمه اي وارد آيد، مي گويند ضرري به بار آمده است. (کاتوزیان، ص186) برخي نيز گفته اند، از نظر حقوق، ضرر به هرنوع لطمه‌اي که به حيثيت، سلامت و عواطف شخص اي وارد آيد، اطلاق مي شود.(زنجانی، ص56 و 57) اما درست است که اين تعاريف،‌تمام کاستي ها و نقصاني را که به حقوق مالي يا غيرمالي شخص وارد مي شود را در بر مي گيرند، اما تعريف جامع و مانع ضرر به عنوان رکني از ارکان مسئولیّت مدني نمي باشد، زيرا هر گونه ضرر و نقصي در حقوق نمي تواند رکن مسئولیّت مدني باشد. مثلا چنانچه در اثر بحران اقتصادي، تاجري متحمل ضرر شود، اين ضرر که ناشي از وضعيت اقتصادي جامعه است، نمي تواند رکن مسئولیّت مدني تلقي شود يا چنانچه در اثر رقابت تجاري سالم يا استفاده متعارف ديگري از حق قانوني خود به دارايی ديگري نقصي وارد شود يا چنانچه شخص به خودش ضرر وارد کند يا ديگري با اجازه او مال وي را از بين مي برد، مي توان اين گونه کاستي ها و ضررها را رکن مسئولیّت مدني به حساب آورد. بنابراين بايد قيود ((ناروا)) و ((توسط ديگري)) به تعريف ضرر اضافه شود. براين اساس، در تعريف آن مي توان گفت :‌(( ضرر عبارت است از هرگونه کاستي و نقصاني که توسط ديگري به مال و حق مالي يا جسم يا حيثيت و شهرت يا عواطف شخص به طور ناروا وارد مي شود))(یزدانیان، 1384، ص91)

1-3 تقسيم بندي ضرر:

در قانون اصول محاکمات جزايي مصوب 1330 ه.ش فقط جبران ضررو زيان مادي را پذيرفته بود. ماده 9 اين قانون مقرر مي داشت ((شخصي که از وقوع جرمي محتمل ضرر و زياني {يعني خسارت مالي} شده و در ضمن ادعاي عمومي {از طرف مدعي‌العموم} مطالبه خسارت و غرامت مي نمايد. مدعي خصوصي محسوب مي شود))‌ در ماده 9 اصلاحيه آيين دادرسي کيفري خسارت معنوي و عدم نفع نيز بدین شرح مورد حکم قرار گرفت که مقرر مي دارد (( شخصي که از وقوع جرمي متحمّل ضرر و زيان شده و يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا کرده و آن را مطالبه مي کند مدعي خصوصي و شاکي ناميده مي شود.

ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح ذيل مي باشد؛

ضرر و زيان مادي که در نتيجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

ضرر و زيان معنوي که عبارت است از کسر حيثيت،‌ اعتبار اشخاص يا صدمات روحي.

منافعي که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي شود.

در قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري مصوب 1378 با حذف ضرر و زيان معنوي فقط خسارات مادي و منافع ممکن الحصول را در ماده 9 پذيرا شده و قابل جبران دانسته است.(آشوری، 1384، ص257)

اگرچه در حقوق ايران باتوجه به ساختار خاص که قبلا شرح آن گذشت در اکثر مواقع عاملي که باعث مسئولیّت در پاره اي از ضررها مي شود در ساير ارکان بويژه تقصير بحث مي شود و در مورد جبران خسارت مادي در محاکم قضايي تصميم گيري مي شود به عرف از جبران خسارت معنوي و … بي اعتنا ميگذرند. هر چند که در ماده 1 قانون مسئولیّت مدني، مصوب 1339 عامل ايجاد ضرر و زيان را به جبران کليه خسارت ناشي از ارتکاب فعل زيانبار مي داند و مقرر مي دارد:‌(( هر کس بدون مجوز قانوني عمدا يا در نتيجة بي‌احتياطي به جان يا سلامتي، يا مال يا آزادي یا ‌حيثيت يا شهرت تجاري يا به هر حق ديگري که به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه وارد نمايد که موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد.^[5]

اکنون به اختصار در خصوص انواع خسارت و ضرر براساس موضوع ماده9 قانون اصلاح اصول محاکمات جزايي بيان مي گردد0

1-4 ضرر مادي:

ضرري که به شخص مي‌ر سد، ممکن است در اثر از بين رفتن مالي باشد، ( اعم از عين يا منفعت يا حق) يا در نتيجه از دست دادن منفعتي. پيش از اين ترديد داشتند که از دست دادن منفعت را نيز در زمره ضررها آورند، ولي امروز در متون گوناگون ((عدم النفع)) نیز در شمار خسارات آمده است از جمله در پايان ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني اعلام شده است (( ضرر ممکن است به واسطه ی از بين رفتن مالي باشد يا به واسطه فوت شدن منفعتي که از انجام تعهد حاصل ميشده است)) پس اگر شخصي به زور صنعتگر يا هنرمندي را بازداشت کند و مانع از کار کردن او شود، بايد خسارت ناشي از محروم شدن صنعتگر و هنرمند را از منافع منع شده جبران کند.(کاتوزیان، ص38) در امور کيفري ضرر و زيان مادي يا مالي خسارتي است که بر اثر ارتکاب جرم به اموال و دارايي مجنی عليه وارد مي شود و به صورت کاهش دارايي (از بين رفتن اعيان و اموال يا کاهش ارزش آنها) يا افزایش دارایی منفی، منتهي مي‌گردد. از بين رفتن مال گاهي به صورت نابودي کامل اموال و اشيا و زماني به صورت کاهش قيمت اموال است. براي مثال چنانچه در يک تصادف رانندگي وسيله نقليه اي دچار حريق شده از بين برود،‌ دارايي مالک آن به ميزان ارزش وسيله نقليه کاهش مي يابد و طبيعي است که براي جبران آن متضرر يا وارث او مي توانند دعواي ضرر و زيان خود را عليه مقصر در مقابل دادگاه صالح اقامه کنند. در مواردي که ارتکاب جرم باعث از بين رفتن مال نشود، بلکه سبب ايجاد نقص و عيبي در آن شود نيز مجرم بايد از عهده ی نقص قيمت ‌و يا هزينه هاي مربوط به ترميم بر آيد.(آشوری، ص259)

1-5 ضرر ناشي از تضييع حق:

محروم شدن شخص از منافعي که عادتا انتظار آن را دارد، ‌منافع (فائته) ناميده مي شود. اينگونه منافع به هنگام وقوع فعل زيانبار اعم از ارتکاب جرم يا استيلاي نامشروع وجود ندارد و تحقق آن موکول به آينده است.(آشوری، ص259)

اين پرسش باقي مي ماند که آيا زيان ديده بايد ثابت کند که به ((حق قانوني)) او لطمه وارد آمده است يا مي‌تواند منافعي را که در نتيجه برهم خوردن موقعيت عملي خود از دست داده است به عنوان ضرر مطالبه کند. اين مطلب را منافع محتمل گويند و آن منافعي است که در صورت عدم وقوع جرم احتمالاً و نه قطعاً عايد زيان ديده مي شده است. براي مثال چنانچه مالباخته مدعي شود که اگر کلاه برداري صورت نگرفته بود او با پول‌هاي خود به خريد سکه،‌ ارز، اتومبيل و امثال آن ها پرداخته و با توجه به نوسانات بازار سرمايه خود را به دوبرابر افزايش داده بود. صحبت از منافع محتملي است که قابل مطالبه نيست، زيرا اين امکان وجود داشت که در صورت عدم وقوع جرم، مالک به اين قبيل دادوستدها مبادرت نمي کرد يا اينکه موانع غيرقابل رفع، مانع از انجام دادن هرگونه معامله اي مي شد. در منافع محتمل بين فعل زيانبار و عدم تحصيل منافع مورد ادعا رابطه عليت وجود ندارد.(آشوری،ص206) در اين مورد قول مشهوری در فقه اماميه وجود دارد که عدم النفع را ضرر نمي داند (عدم النفع ليس بضرر) در مورد استدلال آن دسته از فقها که معتقد به قابليّت جبران عدم النفع محقق هستند.(طاهری، ص193) البته از مصاديق منافع فوت شده،‌ منافع محقق و منافع ممکن الحصول نيز وجود دارد که چنانچه فعل زيانبار يا جرمي از طرف مجرم بر عليه زيان ديده اي اتفاق بيافتد قابل مطالبه است که از توضيح آنها صرف نظر مي کنيم.

1-6 ضرر معنوي:

تحمل ضرر از حقوق کنوني منحصر به سودي نيست که شخص نفع مادي يا مالي را از دست مي دهد. انسان در برابر لطمه هاي روحي نيز آسيب پذير است، ‌آسيبي که گاه آشکار نيست ولي از درون به او آزار مي رساند ضررهاي عاطفي را نمي توان با پول ارزيابي کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمي آيد. مباني ديگر با معيارهاي ديگر است و به همين نیز نيز گروهي آن را جبران ناپذير مي دانند و از آلايشهاي مادي مبرا مي شناسند. ميگويند،‌ چگونه مي توان درد جانکاه مادري که فرزند خويش را از دست داده را جبران کرد و يا به تعبيری، حيثيت بر باد رفته شريفي را ممکن است با پول بدست آورد؟ (کاتوزیان، ص41)

در قانون مسئولیّت مدني از خسارت معنوي تعريفي به عمل نيامده است. اما قانونگذار در مواد مختلف اين قانون ( از جمله ماده 1، 2، 8،10) ضرورت جبران اين نوع از ضرر را مورد تاکيد قرار داده است. قانون آيين دادرسي کيفري نيز در بند 2 ماده 9 و با عبارت ((ضرر و زيان معنوي عبارتند است از کسر حيثيت یا ‌اعتبار اشخاص يا صدمات روحي)) به برخي از مصاديق خسارات معنوي اشاره کرده است.(آشوری، ص361) از آنجائيکه خسارات معنوی دارای معیار سنجش میزان خسارات وارده را ندارد ودر واقع خسارت وارده خسارت روحي و دروني و خارج از عالم ماده است و در محاکم قضايي هيچ داديار يا بازپرسي نمي تواند مشخص نمايد که با چه مبلغ پول مي توان براي زيان ديده موقعيتي بوجود آورد که اندوه ناشي از حادثه زيانبار تاحد معقول از بين برود يا حيثيت بربادرفته را برگرداند و حتي به نظر مي رسد تقويم آن به پول ممکن است نوعي اهانت به شخصيت کسي که آن را تحمل کرده تلقي شود. در هر حال قانونگذار در ماده 10 قانون مسئولیّت مدني راههاي جبران خسارت معنوي را چنين مقرر نموده است: ((هرگاه اهميت زيان و نوع تقصير ايجاب نمايد، دادگاه مي تواند در صورت اثبات تقصير، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالي، حکم به رفع زيان از طريق ديگر از قبيل الزام به عذرخواهي و درج حکم در جرايد امثال آن نمايد.))

1-7 ضرر جسماني:

مصونيت جسماني شهروندان از هرگونه تعرض در اصل 22 قانون اساسي تضمين گرديده است.^[6] وطبيعي است که در صورت ورود خسارتي به تماميت جسماني افراد،‌ عامل آن مکلّف به جبران شود،‌ لطمه به تماميّت جسماني ممکن است به جرح، نقص يا قطع عضو، بيماري و از کارافتادگي دائم يا موقت و يا مرگ مجنی عليه منجر شود و بدين ترتيب خسارت وارد به زيان ديده مي تواند جنبه مادي، معنوي و يا عدم النفع باشد در مورد خسارت مادي و جبران کامل آن شامل هزينه معالجه،‌ خسارت و از کار افتادگي و جبران افزايش مخارج زندگی در چهارچوب مقررات قانون آيين دادرسي کيفري و قانون مسوليت مدني قبل از انقلاب اسلامي،‌ ترديدي وجود ندارد اما با تصويب قانون تعزيرات که در ماده 154 و در مورد خسارات ناشي از تصادفات رانندگي فقط ((خسارت مادي ضمان آور وارد بر متضرر از جرم)) را قابل جبران دانسته که اين سئوال مطرح است که آيا مي توان جاني را بابت هزينه معالجات و خسارت از کارافتادگي به مبلغي بيش از ديه شرعي محکوم کرد که پاسخ با توجه به نظر کميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي^[7] در 22/3/1363 به صراحت در پاسخ به استعلام قضات دادگاههاي کيفري اعلام داشته بود که ((…حاکم نمي تواند جاني را علاوه بر ديه مقدور شرعي بابت مخارج معالجات نيز محکوم نمايد و همچنين محکوم نمودن وي بابت خسارت از کارافتادگي (منافع فائته) مجوزي ندارد.)) (آشوری، ص256و266)

گفتار دوّم- فعل زيانبار:

در زندگی اجتماعی سود وزیان با هم آمیخته است هرکس نفعی می برد به گونه ای باعث ضرر دیگران می شود، ولی این ضررها ایجاد مسئولیّت نمی کند.

بسیاری از خسارتهای لازمه زندگی است و عرف به دیده اغماض از آنها می گذرد به عبارتی در هر مورد که از کاری به دیگران زیان می رسد مسئولیّت مدنی ایجاد نمی شود باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند. در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه مفهوم ((تقصیر)) را برای نامشروع بودن کار زیان بار کافی دانسته اند زیرا ارتکاب تقصیر در نظر قانون یا عرف ناپسند و شایسته نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست. این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر مسئولیّت باشد ولی در نظامهای حقوقی که مسئولیّت بدون تقصیر، هرچند به صورت استثنایی، وجود دارد، اشاره به لزوم نامشروع بود فعل لازم است.(کاتوزیان، ص39)

در حوادث رانندگی معیار تعیین تقصیر، رفتار متعارف است به عنوان مثال، اگر راننده در شب مرتکب فعل زیانباری شود معیار، رانندگی راننده متعارف در شب است و اگر رفتار او مثل رفتار راننده ای عادی در این هنگام بوده او خطارکار نمی باشد همچنین ظرف مکان را نیز می توان در نظر گرفت مانند رانندگی داخل شهر یا خارج از شهر یا در راه شلوغ یا در مسیر خلوت یا راه خشک یا جادّه لغزنده به دلیل ریزش باران، ملاک راننده متعارف است اما ممکن است موضوع به وضعیت جسمانی راننده مرتبط باشد. راننده ای که مرتکب فعل زیانبار شده از حیث عصبی مزاج بودن یا ضعف بینایی یا کند ذهنی در این مورد نیز نباید از راننده متعارف فاصله داشته باشد.(عباسلو،1378،ص34)

در حالی که تقصیر کیفری نیز به معنی رفتاری نامتعارف می باشد که به تعبیر دیگر ارتکاب فعل زیانبار وضعیت فرد و شخص مرتکب مورد توجّه قرار می گیرد به عنوان مثال کودکی که فاقد قدرت تمیز و تشخیص است و وسیله نقلیه را رانندگی نموده و موجب فوت و صدمة بدنی دیگری شود فاقد تقصیر کیفری است، یا فردی که بعلت بیماری از قبیل سکته قلبی موجب تصادفی گردد به علّت اینکه خطایی شخصی از او سر نزده فاقد تقصیر و در نتیجه فاقد مسئولیّت کیفری است در حالی که در همین مورد راننده دارای تقصیر مدنی و در نتیجه دارای مسئولیّت مدنی است، یا راننده ای که به علّت خرابی چراغ راهنما که همزمان در تقاطع سبز می شود تصادف نماید، فاقد تقصیر کیفری است(عباسلو، ص35)با توضیحات ارائه شده در مورد عمل زیانبار اکنون شرایط تحقّق عمل زیانبار را که ممکن است به دو گونه تحقّق یابد یکی ایجابی که در کارهای بیرونی فاعل ظاهر می شود و از آن به ((ارتکاب)) تعبیر می شود. دیگری فعل سلبی که به گونة خودداری از انجام فعل معیّن یعنی ((امتناع)) بروز می نماید که هریک از آنها مستلزم بررسی جداگانه است. (جمشیدی، ص127)

1_ فعل ایجابی:

فعل ایجابی یا مثبت، عملی است که شخص انجام می دهد و به طور مستقیم (بالمباشره) یا غیر مستقیم (بالتسبیب) موجب ورود ضرر به دیگری می شود، یعنی شخص اقدامی انجام می دهد که نمود خارجی داشته و به صورت فعل مثبت در عالم خارج نمایان شده و موجب ضرر و زیان دیگری می شود و مقصود از آن انجام دادن عمل مادی و فیزیکی محض نیست، بلکه اعمال و فعالیتهای اعتباری (حقوقی)شخص که وجود خارجی یافته و صرفا در ذهن وی نیست را نیز شامل می شود، مانند فسخ یک قرارداد در زمان نامناسب یا امضای قرارداد تجاری در محلی که دیگری حق اولویت انحصار تجاری دارد.

اما سوال این است، آیا هر عمل مثبتی که زیانی را به دنبال داشته باشد برای مرتکب آن مسئولیّت آفرین است؟

در فقه امامیه در این باره دو نظر وجود دارد: گروهی معتقدند فعل موجب ضمان باید نامشروع باشد و فعل مشروع و مباه ضمان آور نیست، مگراینکه عامل در حین انجام فعل مشروع، تعدّی و تفریط نماید. در این صورت به استناد تعدّی و تفریط ضامن است، زیرا وقتی کسی شرعاً مجاز به انجام عملی است، ضمان آور بودن آن با اذن شارع منافات دارد.(باریکلو، ش59)

گروه دیگر عقیده دارند: مطلق ضرر رساندن به دیگری اعم از اینکه منشاء ورود ضرر فعل مباه یا نامشروع باشد به حکم شرع ضمان آور است، زیرا ادلّة حرمت اضرار به دیگری و لزوم جبران آن، مطلق است ولی فعل زیانبار از افعال مشروع و واجب باشد، مانند مسئولیّت پزشک نسبت به خسارت ناشی از معالجه و درمانی که انجام داده است و یا مسئولیّت مربّی نسبت به جبران خسارت ناشی از تعلیم و تربیت که به آموزنده ارائه داده است و وجودیکه این امور در بعضی از مواقع واجب است، ضمان آور می باشد.(مراغی، ص337)

در حقوق نیز برخی اعتقاد دارند: در هر موردی که از عملی به دیگران زیان برسد مسئولیّت مدنی ایجاد نمی شود بلکه علاوه بر لزوم انجام فعل زیانبار توسط شخص، عرفاً فعل مذکور باید نامشروع باشد. البته برای نامشروع تلقی شدن عمل زیانبار موجب مسئولیّت، ضرورتی ندارد آن عمل مورد منع قانون قرار گرفته باشد بلکه کافی است عرفاً فعل، ناهنجار و قابل سرزنش محسوب شود. در نتیجه اعمال خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و سایر مقررات به مفهوم عام مثل تصویب نامه ها و آیین نامه ها و اساس نامه ها را نیز باید از اعمال نامشروع به حساب آورد از طرفی داشتن مجوز قانونی نیز موجب مبرّا شدن فاعل از مسئولیّت نخواهد بود، زیرا در سوءاستفاده از حق نیز هرچند شخص حق قانونی خود را اعمال می کند ولی باز موجب مسئولیّت وی خواهد بود.(یزدانیان، ص108)برخی دیگر اعتقاد دارند که فعل زیانبار اعم از اینکه مشروع باشد یا نامشروع، ضمان آور است، زیرا علاوه بر اینکه مشروعیّت فعل انجام دهنده نباید موجب تضییع حق جبران خسارت زیاندیده شود، ادلّة لزوم جبران خسارت وارد شده به غیر، عام است و مقیّد به عدم مشروعیّت فعل نشده است. در نتیجه، قید یا شرط غیرمشروع بودن باید به ضرر وارد شده نسبت داده شود، زیرا آنچه اهمیّت دارد، جبران ضرر ناروا و احقاق حق زیاندیده است.

بنابر این به جای اینکه به وصف فعل زیانبار توجّه شود باید به وصف ضرر وارده توجّه گردد و هم اینکه ضرری ناروا و ناخواسته به دیگری وارد شود باید حکم به ضمان نمود هرچند فعل زیانبار، عملی مشروع و حتّی واجب باشد مانند فعل درمان پزشک یا تعلیم و تربیت توسط مربّی که با وجود وجوب فعل در بعضی موارد حکم به ضمان شده است .