سوال اول – اینکه، آیا اشتباه در ماده و هیئت کلمه، به صحت عقد لطمه وارد می‌سازد ؟ شیخ انصاری ( ره ) در کتاب مکاسب، در این خصوص می فرمایند : « قول قوی تر، لزوم سلامت لفظ از اشتباه در ماده و هیئت شکل است…از فخرالدین نقل شده است که : « فرق است میان موردی که فروشنده بگوید : « بَعتُک » با فتح باء و مردی که بگوید « جَوزتُکَ » {یعنی به تو تجویز کردم }به جای « زَوَجتُک » {تور را به تزویج خود در آوردم } . » که مورد نخست{ بعتک } را صحیح دانسته { چون معنا عوض نمی شود } و مورد دوم را صحیح نمی داند { زیرا معنا عوض می شود }، مگر در صورت عجز از یادگیری و وکیل گرفتن . و شاید فرق یاد شده { میان دو صورت، توسط فخر الدین }، بدین دلیل است که در صورت نخست { بَعتک }، معنای صحیحی جز بیع تصور نمی شود { معنا عوض نمی شود }، بر خلاف تجویز { جوَزتک، که معنا عوض می شود }؛ زیرا معنای دیگری { غیر از تزویج }دارد . ‌بنابرین‏، استعمال تجویز در تزویج جایز نمی باشد . به عبارت دیگر، استفاده از لغات تحریف شده، تا جایی که معنا با تحریف تغییر نکند{ مانند : بَعتک }، اشکالی ندارد . ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۰ و ۲۴۱ ) به نظر نگارند ه نیز این این نظر قابل دفاع می‌باشد، زیرا تا زمانی که لفظ تحریف شده از معنای اصلی خود خارج نشده است و همچنان دارای همان معنا و مفهوم می‌باشد، استعمال آن مجاز می‌باشد . اما اگر لفظ تحریف شده، آنچنان از معنای اصلی خود، دور شود که دیگر عرف آن را دارای همان معنا سابق نداند، استعمال آن جایز نمی باشد .

سوال دوم – این است که آیا، متکلم باید علم تفصیلی به معنای لفظ داشته باشد؛ یعنی اینکه، لازم است که متکلم بداند فرق « جَوَزتُکَ » و « زَوَجتُکَ » چیست ؟ یا علم اجمالی نسبت به آن کافی است ؟ در این خصوص، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد، عده ای براین عقیده می‌باشند که علم تفصیلی لازم می‌باشد و در این خصوص استدلال نموده اند که : « عربی بودن کلام، به اقتضای خود لفظ نیست، بلکه بسته به قصد متکلم است که معنایی را قصد کند که عرب، آن لفظ را برای آن وضع کرده باشد، از این رو گفته نمی شود که فلان کس به زبان عربی سخن گفت و مطلب را بر طبق زبان عرب ادا کرد، مگر زمانی که میان واژه « بعتُ » و « ابیع » و « اوجدت البیع { بیع را یجاد کردم } و دیگر کلمات تفاوت بگذارد .» ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۲ ) در مقابل عده ای دیگر از فقها، مخالف این نظر می‌باشند و داشتن علم اجمالی را کافی می دانند و در این خصوص استدلال نموده اند که: « عامه مردم که که اکثریت قریب به اتفاق را تشکیل می‌دهند، هرگز علم تفصیلی به یک زبان ندارن، خود ما نیز از لغاتی استفاده می‌کنیم که نمی دانیم فارسی است یا عربی، فقط علما و اهل لغت، علم تفصیلی به زبان دارن. بنا براین، در واقع سیره عقلا بر خلاف این نظریه می‌باشد . » ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۰ ، ج ۱ : ۱۳۸ ) به نظر نگارنده نیز، نظر اخیر به واقع نزدیکتر می‌باشد .

۲-۱-۲– ادله مخالفین شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح

در مقابل طرفداران شرط بودن عربیت، در صیغه عقد نکاح، عده ای قرار دارند که این شرط را لازم برای اجرای صیغه عقد نکاح نمی دانند و برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که در ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت .

۲-۱-۲-۱– اطلاق ادله

‌به این معنا که، اطلاق ادله معاملات و ایقاعات، مانند « افوا بالعقود » و … شامل عقود و ایقاعاتی می شود که که با غیر زبان عربی نیز منعقد می گردنند و در هیچ کدام تقید یا تخصیص به فرض عربیت نشده است ، ‌بنابرین‏ دلیلی بر اعتبار آن وجود ندارد . ( محمدی ، ۱۳۸۰ : ۴۷۴ و ۴۷۶ ) به نظر نگارنده نیز، این دلیل قابل دفاع می‌باشد، زیرا بسیاری از این ادله به طور مطلق بیان شده اند و هیچ ذکری از لزوم شرط بودن عربیت در صیغه عقود در آن ها دیده نمی شود، در نتیجه می توان ، از این اطلاق در اجرای صیغه عقد نکاح هم استفاده نمود .

۲-۱-۲-۲- روایت

دلیل دوم عموم روایتی است که می فرماید : « انما یحلل الکلام و یحر الکلام »یعنی سخن، حرام را حلال و حلال را حرام می‌کند؛ زیرا این روایت بیانگر آن است که سبب به وجود آمدن اثر، سخن و کلام است و آنچه که اثر بخش است،طبیعت سخن و کلام می‌باشد، ‌بنابرین‏ شرط عربی بودن آن بر خلاف ظاهر است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲، ج ۱ : ۲۸۶ )

۲-۱-۲-۳- عسروحرج

‌به این معنا که، اگر عربی بودن صیغه، شرط صحت و اعتبار عقود و ایقاعات باشد، موجب عسر و حرج مردم می شود، و در اسلام هم، عسر و حرج نفی شده است، « ما جَعَل عَلَیکُم فی الدین مِن حَرَج » ( آیه ۷۷ سوره حج ) یعنی : در دین اسلام، در مقام تکلیف، هیچ رنج و مشقتی نهاده نشده است . ( شکاری ، ۱۳۸۰ : ۳۱و ۳۲ و محمدی ، ۱۳۹۰ : ۱۹۰ )

۲-۱-۲-۴– عدم تأکید بر لزوم یادگیری زبان عربی

‌به این معنا که ،اگر عربی بودن صیغه عقود، شرط صحت آن ها می بود، باید آموختن صیغه عربی در روایات بیان می شد و در میان مردم مشهور می گردید . بنا بر همین دلیل است که، بسیاری از حقوق ‌دانان عصر حاضر نیز، بر لزوم اجرای صیغه عقد نکاح، به زبان عربی تأکید نکرده اند و در این باره گفته اند: « لفظ فارسی { برای انعقاد نکاح } کافی است؛ و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته اند دلیلی ندارند . » ( لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ ) زیرا خصوصیتی در به کار بردن الفاظ عربی وجود ندارد ( صفایی و امامی ، ۱۳۸۹ : ۵۰ ) بلکه بیشتر این تأکید ها، به خاطر اهمیت موضوع ازدواج بوده، و جنبه احتیاطی دارد . ( محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۶۸ )

۲-۱-۳– وضعیت عربیت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی